Rosinei Coutinho/STFHá momentos em que uma controvérsia aparentemente lateral revela, com mais precisão do que o próprio mérito de um julgamento, o problema constitucional verdadeiramente relevante.
Foi o que ocorreu na sessão extraordinária do Supremo Tribunal Federal destinada a examinar os desdobramentos das apurações envolvendo o ministro Alexandre de Moraes e o caso Banco Master.
Em determinado momento, discutiu-se algo quase prosaico: a quem deve ser solicitado um aparte — ao presidente da sessão ou ao ministro que está no uso da palavra?
Consultou-se o regimento.
Pouco depois, surgiu uma questão infinitamente mais relevante: poderia o presidente do Supremo assumir processos anteriormente submetidos a outros relatores e exercer, ainda que transitoriamente, atribuições inerentes à relatoria?
A resposta deveria partir da mesma premissa.
O presidente preside.
Mas o regimento rege.
SpaccaNão há superior hierárquico no exercício da jurisdição
A manifestação do ministro Flávio Dino foi particularmente importante porque recolocou o problema em seus termos propriamente jurídicos.
A Presidência do Supremo Tribunal Federal constitui posição institucional singular. Possui atribuições administrativas, processuais e jurisdicionais próprias. Isso não significa, entretanto, que o seu ocupante detenha superioridade jurisdicional sobre os demais integrantes da corte.
Como observou o ministro Dino durante a sessão, não existe avocação entre iguais. A “capa” do presidente — na expressão utilizada no debate — é igual à dos demais ministros.
A frase tem evidente efeito retórico, mas traduz uma premissa elementar do funcionamento dos tribunais colegiados. Presidente e ministros possuem competências diferentes em determinados momentos. Não possuem, porém, graus distintos de jurisdição dentro do mesmo colegiado.
A Presidência não constitui instância revisora das decisões individuais dos demais ministros.
Esse dado torna especialmente sensível qualquer mecanismo pelo qual o presidente possa afastar, suspender ou substituir um relator anteriormente constituído.
Distribuição não é expediente administrativo
O princípio do juiz natural costuma ser lido a partir dos incisos XXXVII e LIII do artigo 5º da Constituição. Sua proteção, contudo, não se limita à vedação de tribunais de exceção.
Ela abrange a predeterminação objetiva do órgão jurisdicional competente.
Canotilho [1], ao trabalhar a garantia do juiz legal, vincula-a justamente à existência de critérios prévios de competência, destinados a impedir que o julgador seja escolhido depois de conhecida a causa.
Na doutrina processual brasileira, a mesma preocupação está presente no tratamento conferido à competência, à distribuição e à prevenção: não se trata de burocracia cartorária, mas de técnica de concretização da imparcialidade.
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal traduz essa preocupação de maneira objetiva.
Seu artigo 66 disciplina a distribuição mediante sorteio ou prevenção. O artigo 67 estabelece que ela será feita entre os ministros, excluído o Presidente. Essa exclusão é significativa.
O regimento não se esqueceu do presidente. Deliberadamente estabeleceu um regime próprio para ele.
Da mesma forma, quando o regimento pretende atribuir à presidência competências jurisdicionais específicas — inclusive em situações de urgência ou antes da distribuição —, faz isso expressamente.
Também ao relator o regimento confere poderes próprios, previstos, entre outros dispositivos, no artigo 21. Esse desenho normativo impede que administração do tribunal e titularidade da jurisdição sejam tratadas como conceitos equivalentes.
A distribuição é uma garantia precisamente porque retira das pessoas a escolha do julgador.
Problema não é o nome dado ao ato
O ministro Edson Fachin apresentou uma objeção relevante à crítica.
Sustentou que não teria simplesmente “avocado” os processos ou destituído seus relatores. O caso envolvendo Moraes teria sido remetido à presidência pelo próprio ministro André Mendonça, e a atuação presidencial estaria voltada à superação de uma crise processual e institucional, mediante submissão da controvérsia ao Plenário. O ministro André Mendonça confirmou em sessão ter encaminhado os autos à presidência.
É uma distinção que merece ser considerada.
Mas ela não resolve o problema.
Em Direito Público, a validade de uma competência não depende do nome atribuído ao ato. Depende de fundamento normativo.
Se a providência adotada impede o relator anteriormente estabelecido de exercer suas atribuições e transfere a condução jurisdicional do processo à presidência, a pergunta continua sendo a mesma: qual norma autoriza essa transferência?
Não basta afirmar que a crise exigia uma solução. Competência não nasce da necessidade. Tampouco da conveniência institucional.
É nesse ponto que a intervenção do ministro Dino alcança sua maior importância.
Juiz natural também na investigação
Na retomada do julgamento, o ministro Dino aprofundou sua objeção. Passou a sustentar não apenas a irregularidade da mudança de relatoria, mas a necessidade de um rito único, coerente e previamente identificável para a análise de situações envolvendo integrantes da corte.
Defendeu ainda que o princípio do juiz natural deve incidir já na investigação preliminar e que a definição do relator precisa respeitar os mecanismos legais e regimentais de distribuição. Associou esse cuidado ao devido processo legal e advertiu contra a repetição de experiências em que a invocação do combate à corrupção serviu para relativizar garantias processuais.
Aqui está, provavelmente, o argumento mais importante de toda a sessão.
O devido processo legal vale justamente quando sua aplicação se torna inconveniente.
Garantias procedimentais seriam inúteis se só fossem observadas nos casos simples, consensuais ou politicamente confortáveis.
É nos processos que envolvem acusações graves, autoridades poderosas e elevada pressão pública que as regras de competência se tornam mais importantes.
A gravidade da suspeita não diminui a necessidade do juiz natural. Aumenta-a.
Apoio do decano
A posição do ministro Dino também ganhou peso institucional com a manifestação do ministro Gilmar Mendes.
O dado é particularmente relevante porque o próprio decano havia defendido anteriormente atuação da presidência e invocado o artigo 82 do Código de Processo Penal.
Na sessão, contudo, o ministro Gilmar fez uma ressalva essencial: jamais pretendera que o ministro Fachin assumisse definitivamente a relatoria da causa. Recordou que o regimento prevê distribuição por sorteio e passou a defender a reunião dos procedimentos e a escolha de novo relator.
A aparente contradição esclarece, em vez de enfraquecer, a questão. O artigo 82 do CPP disciplina hipótese específica de conexão ou continência em que processos tenham sido instaurados separadamente perante juízos distintos e devam ser reunidos perante a jurisdição prevalente.
Não estabelece um poder geral do presidente de tribunal para escolher, entre magistrados de igual investidura, quem exercerá a relatoria de determinada causa.
Pode haver fundamento para reunião de feitos. Pode haver fundamento para reconhecer prevenção. Pode haver necessidade de intervenção do Plenário.
O que não se pode presumir é um poder presidencial autônomo de redefinição da jurisdição.
A intervenção do decano, portanto, reforçou o núcleo da objeção de Dino: excepcionalidade pode justificar a utilização de competências excepcionais previstas no ordenamento. Não autoriza a fabricação de competências.
Colegialidade não se confunde com Presidência
Um argumento aparentemente persuasivo em defesa da atuação presidencial é o de que, diante de decisões contraditórias e de uma crise envolvendo membros da própria corte, seria necessário levar a matéria ao Plenário.
É correto.
Mas daí não se segue que a presidência possa exercer as competências do relator. Plenário e presidência são coisas distintas.
Submeter uma questão ao colegiado constitui exercício de colegialidade.
Assumir para si uma competência atribuída a outro ministro exige norma que autorize esse deslocamento.
Aliás, se há conflito entre decisões de magistrados da mesma corte, a solução institucional natural é precisamente a atuação do colegiado — e não a criação de uma relação hierárquica inexistente entre os seus membros.
A colegialidade deve limitar a concentração de poder, não legitimá-la.
Não se trata de impedir a investigação de Alexandre de Moraes
Há um equívoco especialmente perigoso no debate público: imaginar que defender as objeções processuais apresentadas pelo ministro Dino significa defender automaticamente o ministro Alexandre de Moraes contra qualquer investigação.
Não significa.
Se existem elementos idôneos que indiquem a necessidade de investigar um ministro do Supremo Tribunal Federal, a investigação deve ocorrer. Prerrogativa de foro não é imunidade. Independência judicial não é irresponsabilidade.
Ministros do Supremo submetem-se à Constituição e às leis como qualquer outra autoridade.
Mas precisamente porque um ministro pode ser investigado é indispensável saber quem pode investigá-lo, quem pode autorizar os atos necessários, quem será o relator e segundo qual procedimento isso ocorrerá.
Quanto mais grave a acusação, maior — e não menor — deve ser o compromisso com as garantias processuais.
O devido processo não serve para impedir investigações. Serve para impedir investigações sem regras.
Regimento rege
A sessão começou com uma controvérsia sobre aparte. Terminou por expor uma discussão muito mais profunda sobre competência, distribuição, relatoria e devido processo.
Em ambas, a resposta institucional deve seguir o mesmo método. Constituição; lei; regimento.
O artigo 96, I, “a”, da Constituição atribui aos tribunais competência para elaborar seus regimentos e neles dispor sobre a competência e o funcionamento de seus órgãos jurisdicionais e administrativos. O regimento do Supremo não é, portanto, um manual de etiqueta judicial. Concretiza o desenho constitucional da corte. O próprio STF assim reconhece ao apresentar seu Regimento como instrumento que disciplina a competência de seus órgãos e a tramitação de seus processos.
É precisamente nos momentos de crise que esse desenho deve resistir.
O ministro Fachin passará pela presidência. O ministro Gilmar deixará de ser decano. Os ministros Dino, Moraes, Mendonça e todos os demais ministros um dia deixarão o tribunal.
O precedente, porém, permanecerá.
Por isso a advertência feita no Plenário merece ser preservada para além da disputa circunstancial. Crises institucionais exigem respostas institucionais.
Não poderes novos.
Gestão de crise não constitui fonte autônoma de competência jurisdicional. E, em um Estado de Direito, ninguém escolhe o juiz.
Nem mesmo o presidente do Supremo.
[1] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.
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